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25 de Junho de 2022

Mudanças na perspectiva do instituto da adoção

Adoção Unilateral Poliafetiva - decisão judicial.

Sílhia Vasconcelos, Advogado
Publicado por Sílhia Vasconcelos
há 7 anos

Sumário: INTRODUÇÃO. 1. Adoção. 1.1. Considerações históricas sobre o instituto da adoção. 1.2. Conceito e características do instituto. 1.3. Tratamento dado ao instituto da adoção pelas leis brasileiras. 1.4. Requisitos, espécies e características da adoção. 1.5. Princípios. 2. Afetividade. 3. Analisando a decisão judicial. Conclusão.

Resumo: Este artigo tem por fim discutir os fundamentos que alicerçam decisão judicial inovadora que, com base no melhor interesse da criança, julgou procedente a adoção unilateral poliafetiva, em que não houve a destituição do poder familiar da mãe biológica e foi dado o poder familiar à mãe socioafetiva.

Palavras-chave: Adoção, ECA, Afetividade, Adoção Poliafetiva.

INTRODUÇÃO

A adoção, entendida como a inserção de um indivíduo em uma família substituta, estabelece entre adotante e adotado um laço de parentesco, sendo este recebido na condição de filho, goza de todos os direitos que a um filho lhe assiste, inclusive os sucessórios. Portanto, forma novos laços com a família socioafetiva e perde o vínculo com a família biológica, sendo medida excepcional e irrevogável.

A afetividade norteadora do moderno Direito Civil é um dos fatores determinantes na adoção, pois o afeto é o liame que constrói a família, tanto que a orientação sexual do adotante em nada impossibilita que a adoção se proceda, assim como os princípios da igualdade de filiação, dignidade da pessoa humana, intervenção precoce, proporcionalidade. Quando se fala em adoção é imprescindível utilizar o princípio do melhor interesse da criança, devendo o juiz no caso concreto sobrepor os interesses dos menores sobre quaisquer outros, baseado nos reais benefícios para o adotando.

1. ADOÇÃO

1.1. Considerações históricas sobre o instituto da adoção

Os povos antigos, em razão da necessidade de cultuar os deuses familiares, criaram o instituto da adoção, para dar filhos aos que não tivessem descendentes naturais, com o objetivo de propiciar continuidade aos cultos domésticos. Assim, a família recebia um estranho como filho, sendo curioso registrar que, no início, somente o homem podia adotar por meio da ‘’ficto iuris’’.

A adoção na Grécia foi exercida com relevante valor social e político, mas sua expansão se deu no Direito Romano, cuja concepção e regramento serviram ao Direito Brasileiro.

A partir de então, passou a ser reconhecida por ato complexo e solene, realizado através de testamento, com a confirmação da cúria. Também, poderia ser realizada diretamente entre os interessados, quando o adotado fosse capaz, com isso desligava os vínculos do adotado com sua família anterior e tornava-o herdeiro do culto do adotante. Quando incapaz, era realizada mediante o consentimento de seu representante e por vontade própria do adotante, que o recebia ‘’in potestate’’ por uma emancipação que o pai por três vezes concedia em sua presença.

Durante o século VI, a única e exclusiva utilidade da adoção com o intuito de religiosidade foi enfraquecida, tendo se estendido o direito de adotar às mulheres que houvessem perdido os filhos.

No Direito Germânico não se permitia misturar na mesma família, aldeões e plebeus com os senhores feudais. A adoção teve rara aplicação, pois contrariava os direitos dos senhores feudais sobre os feudos. A igreja também era contra, porque a constituição de um herdeiro pela adoção prejudicava a ‘’donatio post obitum’’, em que os ricos senhores feudais, quando não tinham descendentes doavam seus bens à igreja após a morte.

Durante a Idade Média não era mais utilizada, sendo ignorada pelo Direito Canônico vez que a família cristã privilegiava o sacramento do matrimônio e só reconhecia os filhos naturalmente advindos desta união.

1.2. Conceito e características do instituto

Adoção, do latim adoptio significa escolha, é um ato solene e irrevogável, que cria um vínculo de filiação socioafetiva entre adotante e adotado, e desvincula o adotado de sua família anterior, com exceção dos impedimentos matrimoniais. Os novos vínculos são formados com a família do adotante, inclusive para efeitos sucessórios.

Diante da diversidade de conceitos os autores tratam da adoção como uma filiação por ato jurídico solene, em que uma pessoa independente de qualquer relação de parentesco ou afim, recebe outra geralmente estranha na condição de filho.

Conceitua Maria Helena Diniz que:

A adoção vem a ser o ato judicial pelo qual, observados os requisitos legais, se estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. Dá origem, portanto, a uma relação jurídica de parentesco civil entre adotante e adotado. É uma ficção legal que possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado em laço de parentesco de 1º grau na linha reta’. (DINIZ, 2012, p. 558)

Carlos Roberto Gonçalves conceitua:

Adoção é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha’’. (GONGALVES, 2012, p.362)

Silvio de Salvo Venosa expressa:

A adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural. Daí ser também conhecida como filiação civil, pois não resulta de uma relação biológica, mas de manifestação de vontade, conforme o sistema do Código Civil de 1916, ou de sentença judicial, no atual sistema. A Lei nº 12.010/2009, Lei da Adoção, introduziu modificações na sistemática da adoção, adaptando o Estatuto da Criança e do Adolescente e derrogando o Código Civil na parte referente ao tema. A filiação natural ou biológica repousa sobre o vínculo de sangue, genético ou biológico; a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva. A adoção contemporânea é, portanto, um ato ou negócio jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vínculo biológico. (VENOSA, 2013, p.279)

Os autores Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald definem que:

Trilhando as sendas abertas pelo Constituinte (humanista e garantista), nota-se a adoção como um mecanismo de prestígio da convivência familiar, estabelecendo a relação filiatória por perspectiva afetiva, inserindo alguém em família substituta. Aliás, de todas as formas de inserção em família substituta, a adoção é a mais ampla e completa, propiciando o enquadramento de alguém no seio de um novo núcleo familiar, transformando o adotado em membro da nova família. (FARIA; ROSENVALD, 2013, p.1053)

Trata-se, portanto, de um vínculo de filiação com pessoa que geralmente lhe é estranha, independente de relação de parentesco ou afim. O adotado perde todos e quaisquer vínculos com a família anterior, exceto para fins de impedimentos matrimoniais e cria novos vínculos com a família do adotante, inclusive para efeitos sucessórios.

Esse vínculo é de parentesco de 1º grau, na linha reta, ou seja, de pais e filho, uma vez que a Constituição Federal, não admite quaisquer espécies de discriminação em relação à origem da filiação, em razão da igualdade jurídica entre os filhos.

Deve-se destacar no atual conceito de adoção, dentre outros, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente como expressa o artigo 100, inciso 4, da lei 8.069, de 13 de Julho de 1990.

Haverá sempre que observar os reais benefícios para o adotado, referente ao artigo 43 do referido estatuto que expressa que ‘’A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos’’.

1.3. Tratamento dado ao instituto da adoção pelas leis brasileiras

No sistema do Código Civil de 1916 a adoção tratava-se de negócio jurídico bilateral e solene, realizado por escritura pública após o consentimento de ambas as partes. O caráter contratual do instituto era nítido. O adotado quando capaz e maior manifestava pessoalmente o seu consentimento, se fosse menor e incapaz era representado pelo pai, tutor ou pelo curador durante o processo de adoção. Registre-se que o vínculo da adoção poderia ser dissolvido por acordo de vontade entre as partes maiores.

O adotado não era totalmente integrado à nova família, permanecia ligado aos parentes consangüíneos, pois dispunha o artigo 378 que ‘’os direitos e deveres que resultam do parentesco natural não se extinguem pela adoção, exceto o pátrio poder, que será transferido do natural para o adotivo’’. O parentesco limitava-se ao adotante e o adotado, assim não se criavam novos vínculos na linha reta ou colateral.

O Código Civil de 1916 baseou-se nos princípios romanos, como instituição para proporcionar filhos somente aos casais estéreis que por natureza não poderiam tê-los. Portanto, permitia apenas que os maiores de 50 anos de idade, sem filhos legítimos ou naturais, pudessem adotar, pois eram mínimas as possibilidades de terem filhos, decorrente da infertilidade ocasionada pelo avanço da idade.

A lei 3.133, de 8 de maio de 1957, passou a permitir adoção por pessoas acima de 30 anos de idade, tivessem ou não filhos naturais. Essa modificação ocorreu com a evolução do instituto da adoção que adquiriu caráter humanitário, buscou a partir de então, não apenas dar filhos aos casais que por alguma impossibilidade genética, não podiam gerar e nem conceber, mas também a possibilitar que um número maior de desamparados pudessem ser inseridos em um núcleo familiar.

Embora permitisse a adoção por casais que já tivessem filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, não os equiparavam aos adotivos, pois não envolvia a relação de sucessão hereditária, caso o adotante tivesse filho biológico.

A legitimação adotiva foi introduzida pela lei 4.655, de 2 de Junho de 1965, visava a proteção ao menor abandonado, desligava os laços com a família de sangue com a inscrição da sentença concessiva da legitimação, por mandato, no registro Civil, e estabelecia um vínculo de 1º grau, entre o adotante e o adotado.

A lei 6.697, de 10 de Outubro de 1979, substituiu a legitimação adotiva pela adoção plena, mantendo as mesmas características com o objetivo de integrar a criança e o adolescente na família adotiva, sendo aplicável apenas ao menor em situação irregular. O adotado ingressava como se fosse filho natural, eliminava o parentesco com a família biológica, alterando o seu registro de nascimento.

A partir do Código de Menores de 1979 passou a existir a adoção simples que dava origem a um parentesco civil entre adotante e adotado, porém permanecia o vínculo já existente com a família biológica, não extinguia os direitos e deveres da filiação natural, podendo ser revogável por vontade das partes.

Até a Constituição Federal de 1988, o filho adotado não possuía os mesmos direitos que os filhos legítimos, os chamados filhos naturais ou biológicos. A Constituição Federal de 1988 passou a proibir qualquer espécie de discriminação em relação à origem dos filhos, sejam legítimos ou adotados.

A lei 8.069, de 13 de Julho de 1990 contempla essa igualdade jurídica entre os filhos e rege a adoção de forma mais célere e justa. O Estatuto da Criança e do Adolescente, ao final do ano de 2009, sofreu algumas reformas referentes ao procedimento para acelerar o processo e a inserção no cadastro de adoção.

A lei 10.406, de Janeiro de 2002, que instituiu o Novo Código Civil, reserva à lei especial – ECA; a regência da adoção de crianças e adolescentes, estabelecendo em seu artigo 1618 que ‘’A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990- Estatuto da criança e do Adolescente’’.

O segundo dispositivo, artigo 1.619, trata da adoção dos maiores de 18 anos. O referido artigo do Código Civil dispõe que a referida adoção será feita por procedimento judicial, a depender da assistência do poder público e de sentença constitutiva; sendo vedada a adoção por procuração, conforme o artigo 39, parágrafo 2º, do ECA.

Há uma crítica recorrente à adoção de pessoas maiores de 18 anos, pois tal possibilidade fere a finalidade do instituto que é proteger os menores por meio da inserção em família substituta. Isso demanda um maior cuidado do magistrado, em especial, quando referir-se a adotantes possuidores de notável fortuna. Sendo eles idosos, doentes, ou sem capacidade jurídica por falta de saúde mental, os adotandos aproximam-se com o objetivo de lhes conquistar a confiança, para obter vantagem patrimonial e direitos hereditários.

Já a lei n. 12.010, de 3 de Agosto de 2009 alterou dispositivos do Estatuto da criança e do adolescente; revogou os artigos 1620 a 1629 e o 1734 do Código Civil; e acrescentou dois parágrafos à lei n. 8.560, de Dezembro de 1992, que dispõe sobre investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento.

1.4. Requesitos, espécies e características da Adoção

Somente, os maiores de 18 anos podem adotar, independente de seu estado civil (art. 42, ECA. Se uma pessoa solteira ou que não viva em união estável adotar, esta será chamada adoção singular, lembrando que a constituição federal de 1988 admitiu como entidade familiar a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes, conhecida como família monoparental.

O ordenamento jurídico proíbe que o mesmo indivíduo venha ser adotado por duas pessoas, porém, no caso concreto tal adoção será admitida se houver vantagens e benefícios para o adotando. Os adotantes deverão ser casados civilmente ou manter união estável, comprovada a estabilidade da família, para configurar adoção conjunta, conforme previsto no artigo 42, parágrafo 2º do ECA. A adoção conjunta é admitida por entidade familiar reconhecida constitucionalmente.

Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável. Se porventura alguém vier a ser adotado por duas pessoas (adoção conjunta ou cumulativa) que não sejam marido e mulher, nem conviventes, prevalecerá tão somente a primeira adoção, sendo considerada nula a segunda, caso contrário ter-se-ia a situação absurda de um indivíduo com dois pais ou duas mães. (DINIZ, 2012, p.564)

Os divorciados, os judicialmente separados e os ex- companheiros, excepcionalmente poderão adotar em conjunto, contanto que o estágio de convivência e o vínculo de afetividade seja anterior ao rompimento e reste comprovado entre ambos. A lei permite essa situação excepcional para estabilizar o menor que já convivesse com o casal antes do rompimento, assegurando aos adotantes a guarda compartilhada, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando.

Merece registro o fato de ser a adoção à brasileira crime costumeiro em que o agente registra filho alheio como próprio, com a aquiescência da mãe que geralmente não tem condições de sustentar a criança. A figura foi tipificada, pois, ao invés de adotarem uma criança regularmente, a registravam como filho próprio.

A objetividade jurídica visa proteger a segurança e a certeza do estado de filiação, portanto, pune as condutas que destroem o liame entre o indivíduo e sua família. O perdão judicial será aplicado quando, em caso de pobreza, ou abandono da criança, houver consentimento da mãe biológica, podendo o juiz deixar de aplicar a pena, por permissivo expresso no parágrafo único, do artigo 242 do CP.

O registro de filho alheio como próprio consuma-se quando efetivado a inscrição no Registro Civil, onde o estado de filiação do menor é adulterado pela conduta do agente.

O Direito das Famílias, apresenta casos, não raros, em que após o reconhecimento de filho alheio como próprio, buscou-se a negativa através de exame de DNA, diante de um fracasso na relação mantida entre pai e mãe do filho indevidamente reconhecido.

No decorrer do procedimento, se o adotante falecer, antes de prolatada a sentença constitutiva, o processo de adoção continuará, desde que, a pessoa tenha manifestado inequivocamente que pretendia adotar, é a chamada adoção póstuma. O de cujos deverá possuir os requisitos necessários para o seu deferimento, ter mantido relacionamento socioafetivo, tratando o adotando, publicamente, como se fosse seu filho. O Estatuto da Criança e do Adolescente expressa no artigo 42 § 6, incluído pela lei n. 12.010-09 que ‘’A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença’’.

Com o falecimento, finda a capacidade jurídica da pessoa natural, portanto, abre-se o processo de habilitação para que o outro cônjuge, ou os herdeiros necessários, desde que por documento declarem o óbito e a sua qualidade, possam dar prosseguimento ao processo.

Se a manifestação inequívoca da vontade de adotar, desde que provada, for exteriorizada, antes do procedimento judicial da adoção, permite que seje estabelecido vínculo de filiação entre adotante e adotado. Admite-se, portanto que a vontade inequívoca decorra da posse de estado de filho, estabelecida por uma relação fática paterno-filial, para evitar que a adoção sofra frustração por causa da morte do adotante.

A adoção póstuma tem efeitos ‘’ex tunc’’, retroage à data do óbito, excepcionalmente, para que o adotado tenha direitos hereditários. A retroatividade ocorre após o trânsito em julgado da sentença. Os efeitos da adoção não passam a surtir com a sentença constitutiva, mas retroagem à data da abertura da sucessão, que é a data do falecimento do adotante, caso isto não ocorresse o filho adotado não concorreria à herança, pois não seria considerado herdeiro necessário. Haveria, portanto, uma distinção entre os filhos, desrespeitando o texto Constitucional que prevê a igualdade jurídica entre eles. Se a morte for do adotado, com base em interpretação análoga, a adoção deve ser deferida, em respeito ao direito a filiação, o adotante será herdeiro do adotado, pois o dispositivo de lei determina a reciprocidade dos direitos sucessórios.

A justiça de Santa Catarina autorizou nesta terça-feira o primeiro caso de adoção post mortem do Estado: a criança morreu antes da conclusão do processo. Desde dezembro de 2011, quando o bebê foi abandonado pelos pais, a mãe se candidatou à adoção e obteve a guarda provisória.

O estado de saúde sempre preocupou: a menina adotada apresentava síndrome de Down leve, lesão neurológica, mosaicismo, hipotonia, sucção débil, cardiopatia congênita e síndrome de West — uma lesão cerebral grave. Mesmo assim, a mãe adotiva, formada em pedagogia, preferiu estar ao lado do bebê durante 11 dos 16 meses de vida da criança. Ela morreu no último dia 22, pouco antes da finalização do processo na Justiça. A mãe se dirigiu até o Fórum e reforçou o pedido de adoção logo após a perda.

A decisão foi do juiz Ademir Wolff, da Vara da Infância e Juventude da comarca de Itajaí. Ele conta que a situação não é prevista por lei, mas que foi um pedido atendido com base no bom senso: "(Ela/mãe) quer evidentemente continuar sendo mãe e ver o nome pelo qual chamava a filha (…) gravado em sua lápide, preservando-se inclusive o direito de cultuar a filha que era sua, e não mais daqueles que renunciaram ao poder familiar", explica em nota divulgada pelo Tribunal de Justiça.— Levamos em consideração o carinho da mãe pela criança — explicou o juiz. (DANTAS, Carolina. Justiça de Santa Catarina autoriza primeira adoção após a morte da criança: Mãe adotiva cuidou da criança 11 dos 16 meses em que o bebê permaneceu vivo. Santa Catarina: 2013. Acesso em 01/05/2013.)

O Supremo Tribunal Federal reconheceu as uniões homoafetivas como sendo de natureza familiar, em controle de constitucionalidade concentrado com efeito erga omnes.

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA.

1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em julgamento.

2. Em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação da lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal.

3. O artigo da Lei 12.010/09 prevê a "garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes". Por sua vez, o artigo 43 do ECA estabelece que "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos".

4. Mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas consequências que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo.

5. A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por

casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si.

6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), "não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores".

7. Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente, ante a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral.

8. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a

recorrida e os menores – sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento.

9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de

qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe.

10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da “realidade”, são ambas, a

requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade.

11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações.

12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de

convívio dos filhos com a requerente no caso de separação ou

falecimento de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora universitária.

13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor,

desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que ainda se foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança.

14. Por qualquer ângulo que se analise a questão, seja em relação à situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos, conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro prejuízo aos menores caso não deferida a medida.

15. Recurso especial improvido. (REsp 889.852-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/4/2010.)

A orientação sexual não é requisito de investigação que gere vantagem ou desvantagem na avaliação psicológica da adoção. A avaliação psicológica envolve as técnicas de entrevista, testes psicométricos, projetivos e instrumentos lúdicos, dentre outros. O mais importante ao ser analisado durante o processo é a necessidade de se estabelecer novos laços para a criança que será adotada. O aspecto econômico, social, intelectual, psicológico, afetivo, dentre outros, é que será avaliado, pois a condição sexual não define se serão bons pais.

Cumpre registrar que mesmo antes das recentes mudanças legislativas alguns princípios possibilitam juridicamente a adoção por pessoas do mesmo sexo, como por exemplo da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da não discriminação e da liberdade.(Com fundamento à decisão tomada em maio de 2011 pelo Supremo que liberou a união estável homoafetiva, na decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que julgou não haver obstáculos legais à celebração de casamento de pessoas do mesmo sexo, foi aprovada a resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que obriga os cartórios de todo o país a celebrar o casamento civil e converter a união estável homoafetiva em casamento. Esta proposta foi apresentada pelo presidente do conselho e do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Joaquim Barbosa que entrou em vigor no dia 16/05/2013. Importante ressaltar que anterior a proposta ser aprovada para obter a conversão da união estável em casamento ficava a critério de cada cartório, que podia ou não conceder)

Estudos da Psicologia, na atualidade, entende que a tendência sexual começa a se desenvolver na infância, pois não é considerada como uma doença ou anomalia. Afirma que a convivência do adotado com o casal homoafetivo não influencia na orientação sexual do menor que se constrói de forma psíquica individualizada e que estes adotados terão uma maior tolerabilidade em relação a outros casais homossexuais.

A adoção unilateral é possível quando um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro (genitor), substituindo apenas um ascendente. Ao genitor é mantido os vínculos de filiação como afirma o artigo 41, § 1º, ECA. A lei permite que o padrasto ou a madrasta assuma a condição de pai ou mãe do adotado.

A adoção unilateral é possível quando o filho for reconhecido por apenas um dos genitores, cabendo a este autorizar a adoção unilateral pelo seu companheiro; quando reconhecido por ambos os genitores e um deles for destituído do poder familiar, por acordo integral entre eles, e quando houver o falecimento de um dos pais biológicos, em que o cônjuge ou companheiro poderá adotar o filho do genitor sobrevivente.

O cônjuge ou companheiro pode adotar o filho do consorte, ficando mantidos os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e respectivos parentes (art. 41, § 1º). A regra também estava descrita no art. 1626, parágrafo único, do vigente Código. Essas situações ocorrem com freqüência e, no passado, traziam divergências doutrinárias e jurisprudenciais. A lei busca situação de identidade dessa filiação adotiva com a filiação biológica, harmonizando o estado do adotado para o casal. Como notamos, a lei permite que, com a adoção, o padrasto ou madrasta assuma a condição de pai ou mãe. (VENOSA, 2013, p. 295)

O consentimento de ambos os pais ou representantes legais é indispensável para que se ocorra a adoção (Artigo 45 do ECA), por causa da ruptura do parentesco que será definitiva após o trânsito em julgado da sentença. A sua natureza é personalíssima, portanto, não será permitido o suprimento judicial do consentimento. Os genitores podem manifestar-se por qualquer meio, mas é indispensável que sua ratificação seja realizada perante a autoridade judiciária e o Ministério Público. A retratação poderá ser feita até a publicação da sentença constitutiva da adoção.

Tratando-se de família monoparental, bastará o consentimento daquele que constar no registro de nascimento do menor, seja o pai ou a mãe.

O adotando maior de doze anos, em exceção à regra da capacidade civil, será ouvido, exigindo-se sua concordância expressa para se configurar a adoção (ECA, art. 45, § 2º). Quando o adotando tiver idade inferior à 12 anos será também ouvido sempre que possível por equipe interprofissional, respeitando o grau de compreensão e o estágio de desenvolvimento do menor sobre a medida.

Esse consentimento somente será dispensável quando se tratar de pais desconhecidos ou destituídos do poder familiar. Alguns casos, excepcionais, permitem o prosseguimento da adoção apesar da falta do consentimento dos genitores e quando não houver prévia destituição do poder familiar; a exemplo quando for provado que se trata de criança ou adolescente abandonado; ou quando os genitores estiverem em local incerto ou desaparecido.

No caso de haver recusa dos pais, para que a adoção seja possível, deverá por procedimento judicial, destituí-los do poder familiar, assegurado o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. Se esta recusa ocorrer durante o processo, o juiz poderá suspendê-lo até que a destituição do poder familiar seja proferida.

O estágio de convivência é exigido na adoção de crianças e adolescentes pelo prazo fixado pela autoridade judiciária. O estágio de convivência será acompanhado por equipe interprofissional à serviço da Justiça da Infância e da Juventude, que fará estudo psicossocial, onde se verificará as condições entre o adotando e o adotante, especialmente a idoneidade psicológica do adotante (ECA, art. 46, § 4º).

O laudo da equipe técnica não vincula a decisão do juiz, pode este utilizar-se do livre convencimento motivado que lhe é concedido.

A mera guarda de fato não dispensa a realização do estágio de convivência (ECA, art. 46, § 2º). Mas, poderá ser dispensado se o adotante já estiver com a tutela ou a guarda do adotando em tempo suficiente para avaliar se é conveniente a formação do vínculo (ECA, 46, § 1º). Tratando-se de adoção internacional, o estágio será obrigatório, com duração mínima de 30 dias, cumprido integralmente no Brasil. (ECA, art. 46, § 3º).

O adotante deverá ter uma diferença de idade de pelo menos 16 anos em relação ao adotando (ECA, 42, § 3º), para se evitar que se confundam o amor filial e paterno entre aquele entre homem e mulher. A intenção é aproximar a adoção de um núcleo familiar, entende-se que a capacidade para ter filhos é adquirida aos 16 anos, com a idade núbil, em que o menor passa a estar apto para constituir uma família. Quando se tratar de casal, exige-se apenas que um deles tenha adquirido a maioridade.

Os ascendentes e os irmãos do adotando são proibidos de adotá-lo (ECA, art. 42, § 1º). Isso, por causa da proximidade do vínculo afetivo existente, o que implicaria em confusão ao direito, inclusive no que tange aos direitos alimentares e sucessórios.

O ordenamento jurídico, entende ser possível a adoção de tios e sobrinhos, pois a lei refere-se somente aos ascendentes e aos irmãos, não aos colaterais de terceiro grau.

Enquanto não prestar conta de sua administração, o tutor ou curador, não podem adotar o tutelado ou curatelado, essa medida é utilizada para se evitar o locupletamento ilícito do adotante através do vínculo formado.

Os grupos de irmãos serão colocados pela adoção na mesma família substituta, salvo se comprovado risco de abuso ou outra situação que justifique a exceção dessa solução, em qualquer caso evitará o rompimento definitivo dos vínculos entre os irmãos.

1.5. Princípio

Toda criança e adolescente deve encontrar no poder público assistência e apoio necessário para atendimento de seus interesses, envolvendo todas as suas necessidades, sejam elas de alimentação, educação, saúde, de vida familiar e social, respeito à intimidade, direito a imagem evitando a exposição nociva de sua vida intima.

A intervenção no campo da infância e juventude deve ocorrer pelos pais, assumindo com responsabilidade seus deveres e evitando danos psicológicos ou físicos.

A criança e o adolescente tem a possibilidade em separado ou na companhia dos pais, responsável ou de pessoas indicadas, serem ouvidas e participarem de atos destinados a aplicação de medidas protetivas ou definir sua situação jurídica, porém devem ser mantidos ou reintegrados em suas famílias naturais ou extensas, caso não seja possível, é que deverão ser colocadas em família substituta com amparo do Princípio da Intervenção Precoce que tem objetivo de proporcionar a rápida solução para os problemas que afastam a convivência familiar. Os pais ou responsáveis devem ter informação sobre os seus direitos, dos motivos que causam a intervenção e a forma que ela acontece, vale ressaltar que esta intervenção deverá ocorrer exclusivamente pelas autoridades e instituições que possuem ação em defesa à proteção da criança e do adolescente.

Com base Constitucional o Princípio da Proporcionalidade possui relação com o conjunto de normas protetivas e a ponderação de valores, evitando que a reação jurídica a uma lesão de direito seja excessiva e possua medidas desnecessárias.

A Constituição Federal de 88 codificou valores já sedimentados ampliando o conceito de família reconhecendo-a como a base da sociedade, protegendo de forma igualitária todos os seus membros. A partir de então não há mais que se falar em filiação legítima, ilegítima, natural, adotiva ou adulterina em razão do Princípio da Igualdade de Filiação. Assegura, a criança e ao adolescente proteção de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão prevalescendo o valor ao interesse do menor de modo a favorecer sua realização pessoal independente da relação biológica que tenha com seus pais, pois muitas vezes encontram-se ligados apenas pelo parentesco sanguíneo, não existindo entre os mesmos qualquer tipo de ligação afetiva capaz de uni-los verdadeiramente como pais e filhos.

Os avanços tecnológicos, culturais e biopsicossociais da humanidade, bem como as novas definições e formas de constituição das famílias possíveis são fundamentais na apreensão da importância de lançar um novo olhar sobre o afeto, que tem ocupado um espaço cada vez mais relevante nas possibilidades de efetivação do constitucional direito à convivência familiar. Diante disto daremos mais ênfase ao Princípio da Afetividade que caracteriza-se pela evolução da instituição familiar e da sociedade; a família passa por novas formações, preservando o vínculo criado através do afeto entre os sujeitos dessa relação não devendo confundir-se o mero registro civil como fator determinante da paternidade, nem tampouco a descendência sanguínea como solução para fixação desta.

2. Afetividade

Para Flávio Tarturce em seu texto:

De início, para os devidos fins de delimitação conceitual, deve ficar claro que o afeto não se confunde necessariamente com o amor. Afeto quer dizer interação ou ligação entre pessoas, podendo ter carga positiva ou negativa. O afeto positivo, por excelência, é o amor; o negativo é o ódio. Obviamente, ambas as cargas estão presentes nas relações familiares. Pois bem, apesar de algumas críticas contundentes e de polêmicas levantadas por alguns juristas, não resta a menor dúvida de que a afetividade constitui um princípio jurídico aplicado ao âmbito familiar. Conforme bem aponta Ricardo Lucas Calderon, em sua dissertação de mestrado defendida na UFPR, “parece possível sustentar que o Direito deve laborar com a afetividade e que sua atual consistência indica que se constitui em princípio no sistema jurídico brasileiro. A solidificação da afetividade nas relações sociais é forte indicativo de que a análise jurídica não pode restar alheia a este relevante aspecto dos relacionamentos. A afetividade é um dos princípios do direito de família brasileiro, implícito na Constituição, explícito e implícito no Código Civil e nas diversas outras regras do ordenamento”. (TARTUCE, 2013)

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho assevera que:

A afetividade tem muitas faces aspectos e, nessa multifária complexidade, temos apenas a certeza inafastável de que se trata de uma força elementar, propulsora de todas as nossas relações de vida. Nesse contexto fica fácil concluir que a sua presença mais do que em qualquer outro ramo do Direito, se faz especialmente forte nas relações de família onde a comunidade de existência formada pelos membros de uma família, é moldada pelo liame socioafetivo que os vincula, sem aniquilar as suas individualidades. (GAGLIANO; FILHO, 2013)

Sérgio Resende de Barros em ‘A Ideologia do Afeto’ assegura que o afeto é que define a entidade familiar, um afeto especial, sentimento entre duas ou mais pessoas que se aperfeiçoa pelo convívio diuturno e não um afeto qualquer pois uma simples amizade seria família, ainda que sem convívio. Preconiza que a atual Constituição brasileira, mesmo superando o patriarcalismo, ainda existe o parentalismo, o biparentalismo ou o monoparentalismo. Porém, no mundo dos fatos, uma entidade familiar forma-se por um afeto tão forte e estreito, tão nítido e persistente; que hoje independe de sexo e até das relações sexuais, ainda que na origem histórica não tenha sido assim.

O código civil de 2002 em seu artigo 1593 ao preconizar que: ‘’O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.’’, autoriza o entendimento de que a filiação não decorre unicamente do parentesco consangüíneo, que a formação da família moderna não consangüínea tem sua base na afetividade.

O afeto tornou-se indispensável para a resolução de julgados. O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que no registro da criança, constaria o nome da mãe socioafetiva e da mãe biológica por meio da Apelação nº 0006422-26.2011.8.26.0286.

EMENTA: APELAÇAO. ADOCAO. ESTANDO A CRIANÇA NO CONVIVIO DO CASAL ADOTANTE HÁ MAIS DE 9 ANOS, JÁ TENDO COM ELES DESENVOLVIDO VINCULOS AFETIVOS E SOCIAIS, E INCONCEBIVEL RETIRA-LA DA GUARDA DAQUELES QUE RECONHECE COMO PAIS, MORMENTE QUANDO OS PAIS BIOLOGICOS DEMONSTRARAM POR ELA TOTAL DESINTERESSE. EVIDENCIADO QUE O VINCULO AFETIVO DA CRIANÇA, A ESTA ALTURA DA VIDA, ENCONTRA-SE BEM DEFINIDO NA PESSOA DOS APELADOS, DEVE-SE PRESTIGIAR A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA SOBRE A PATERNIDADE BIOLOGICA, SEMPRE QUE, NO CONFLITO ENTRE AMBAS, ASSIM APONTAR O SUPERIOR INTERESSE NA CRIANÇA. DESPROVERAM O APELO. UNANIME. (Apelação cível Nº.70003110574, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 14/11/2001)

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO DE ANULACAO DE REGISTRO DE NASCIMENTO MOVIDA POR IRMAOS DO FALECIDO PAI. NO CONFLITO ENTRE A VERDADE BIOLOGICA E A VERDADE SOCIOAFETIVA, DEVE ESTA PREVALECER, SEMPRE QUE RESULTAR DA ESPONTANEA MATERIALIZACAO DA POSSE DE ESTADO DE FILHO. O FALECIDO PAI DO DEMANDADO REGISTROU O, DE MODO LIVRE, COMO FILHO, DANDO-LHE, ENQUANTO VIVEU, TAL TRATAMENTO, SOANDO ATE MESMO IMORAL A PRETENSAO DOS IRMAOS DELE (TIOS DO REU) DE, APÓS SEU FALECIMENTO, E FLAGRANTEMENTE VISANDO APENAS MESQUINHOS INTERESSES PATRIMONIAIS, PRETENDER DESCONSTITUIR TAL VINCULO. DESACOLHERAM OS EMBARGOS. (8 FLS). (SEGREDO DE JUSTIÇA).(Embargos Infringentes Nº 70004514964, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 11/10/2002).

O núcleo da família no decorrer das gerações nos mostra uma força voltada para os sentimentos e afeições de cada membro da família, que sempre valorizam as afetivas funções que assim a caracterizam. Atualmente, é o afeto que traça e cria laços familiares, sendo este semeado e acalentado com o diaadia. Contudo devem ser considerados a análise da afetividade e sua influência na formação da família brasileira.

3. Analisando a decisão judicial

A decisão em estudo é de competência da Segunda Vara da Infância e da Juventude da Capital do Poder Judiciário de Pernambuco, para processar e julgar em favor da criança, em ação ingressa pela Requerente, por meio da Defensoria Pública. Trata-se de adoção unilateral poliafetiva, com sentença proferida em 2013, processo em segredo de Justiça.

Uma criança, que atualmente possui 4 (quatro) anos de idade foi entregue pela mãe biológica ao pai biológico e sua companheira, para que dele cuidassem temporariamente. A genitora biológica, à época, não tinha condições de cuidar do menor, que desde o seu nascimento ficou sobre a guarda fática da Requerente. Esta cumpriu durante esse período, junto com o pai biológico, os deveres de guarda, sustento e educação do menor. A madrasta é reconhecida como mãe da criança, por todos os lugares que frequenta, seja na igreja, escola e por seus familiares. Por inúmeras vezes a genitora biológica tentou recuperar a criança, mas foi impedida de realizá-la pela mãe socioafetiva e pelo genitor biológico. A genitora biológica manteve contato com o filho, através das visitas que o pai biológico a fazia acompanhado do filho. O motivo das visitas dava-se pelo fato de haver um relacionamento afetivo entre genitor e genitora biológicos da criança. Esse relacionamento era paralelo ao que o pai mantinha com a mãe socioafetiva, ou seja, existia entre o pai, a mãe e a madrasta um triângulo amoroso. A requerente ingressou com Ação de Adoção Unilateral para que a mãe biológica fosse destituída do poder familiar, em consequência disso a criança ficaria definitivamente em sua guarda. Porém, a genitora biológica jamais consentiu a realização da adoção, a entrega de seu filho à mãe socioafetiva foi de caráter provisório, pois precisava trabalhar.

A mãe socioafetiva impetrou ação de adoção unilateral em favor da criança que estava sobre sua guarda fática, em razão de ter cumprido com os deveres de guarda, sustento e educação do menor, desenvolveu também uma relação afetiva de mãe e filho.

A genitora biológica não aceitou ser destituída do poder familiar, pois conviveu e manteve laços afetivos com o filho. A mãe biológica também não incidiu nos motivos de perda do poder familiar.

O genitor biológico manteve-se indiferente, para ele não importava se quem ficaria com a criança era a mãe biológica ou a socioafetiva, o que o juiz decidisse estaria bom.

Na contestação, a mãe biológica pugnou pela improcedência do pedido para que houvesse a devolução da criança, afirmou não serem verdadeiras as afirmações feitas pela requerente.

A requerente nas alegações finais, pediu novamente pela procedência do pedido, a destituição do poder familiar cabível à mãe e o prosseguimento da adoção, para que a criança permanecesse em sua guarda, uma vez que, alegou ter a criança sobre seus cuidados desde o nascimento e contribuiu com os deveres de guarda, sustento e educação do menor.

O genitor biológico não apresentou contestação. Já o Ministério Público apresentou parecer para que fosse concedido, parcialmente o pedido de adoção unilateral. Propôs que a genitora biológica não fosse destituída do poder familiar, mas que os nomes da mãe biológica e da madrasta constassem na certidão de nascimento da criança.

A criança deveria retornar à guarda de sua genitora biológica ou permanecer nos cuidados e afeto da mãe socioafetiva? Qual decisão visa o melhor interesse da criança?

Julgada procedente a ação em favor da autora, porém o poder familiar da genitora biológica não foi extinto. A sentença do referido artigo obteve seu julgado baseado na Carta Magna onde há inúmeras modalidades de entidades familiares, contando com o entendimento dos Tribunais em que a Constituição faz referência a entidade familiar de forma exemplificativa, não havendo limites legais para o que pode ser chamado de entidade familiar.

Ressaltou sobre uma escritura que foi lavrada em 21/08/12 a união estável entre um homem e duas mulheres na cidade de Tupã/SP; na sentença do Tribunal de Justiça de São Paulo em 14/08/12 admitindo a possibilidade de fazer constar no registro de nascimento o nome da mãe biológica e o nome da mãe socioafetiva, constituindo uma dupla maternidade; o reconhecimento da possibilidade de adoção por duas mulheres (STJ, 4º Turma, Resp.889852/RS. Ministro Felipe Salomão, julgado em 27/04/10, DJe de 10/08/10.)

Deu ênfase no artigo 1593 do Código Civil Brasileiro, sendo a família oriunda do afeto entre os membros que a compõem e não somente da instituição do casamento, reconhecimento da união estável ou da formação de meros laços sanguíneos. Ressaltou o Princípio da Afetividade como o indispensável pela constituição da família, independente de sua natureza. Isso é possível por causa das mudanças que ocorrem na sociedade e das adequações do Direito em decorrência delas.

Fundamentou nos princípios do Princípio do Melhor Interesse da Criança, da Dignidade da Pessoa Humana, da Proteção Especial a Família, da Intervenção Mínima expresso no artigo 226, § 7º da Constituição Federal c/c os artigos 269, I, do Código de Processo Civil, e nos artigos 19, 28, 39 e seguintes do ECA. Utilizou em especial os artigos 45 caput e parágrafo primeiro; e o artigo 50, parágrafo treze, Inciso I do ECA.

Diante de todos os argumentos citados o Juiz proferiu procedente o pedido de adoção da criança em favor da Requerente deixando, contudo, de extinguir o poder familiar da genitora biológica. Determinou a guarda compartilhada da criança com o objetivo de garantir a mesma o direito à convivência familiar; devendo as partes manter o “modus operandi” de costume, atendendo sempre ao Principio do Melhor Interesse da Criança. Sendo assim, foi pedido a retificação de Registro de Nascimento, o que passou a constar no mesmo registro, o nome da adotante e seus ascendentes, da genitora biológica e seus ascendentes e do genitor biológico e seus ascendentes.

CONCLUSÃO

O artigo em lume abrange a evolução histórica da adoção. E apresenta de forma objetiva influências que essa mudança gerou no decorrer dos anos. Com a Constituição Federal de 1988 o adotado deixou de ser apenas um ‘’capricho’’ para o adotante e passou a ser tratado como filho. A família, a partir de agora, passa a ser um núcleo sociafetivo que transcende a mera formalidade, no qual o vínculo sentimental pode muitas vezes se sobrepor às relações de consangüinidade, onde o dever de convivência valorizou o afeto nas relações familiares vez que assumiu relevância jurídica.

A adoção somente será deferida se houver menção do Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente. Atualmente as decisões têm sido julgadas com base no princípio da Afetividade, o que o magistrado analisa são os prejuízos que a criança sofreria caso não fosse deferido o pedido. Trata a Afetividade como o máxime para proferir uma decisão, com o intuito de integrar a criança em um núcleo familiar harmonioso, em que gostaria de permanecer e evitar, com isso, novos traumas ao menor. No decorrer do processo, também serão analisadas as condições do adotante.

É indiscutível que o amor, o carinho e o afeto são cordões que mantêm a unidade da família e sua força essencial. Os pais são os nortes de inspiração, as pilastras do núcleo familiar. Não basta, pois que os pais existam para os filhos em presença física e contida, hão de se fazer presentes e afetuosos, calorosos e amigos.

Referências Bibliográfica

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 13ºed. São Paulo: Atlas, 2013.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 5. Direito de Família. 27ª ed. Saraiva, 2012.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. 21ª ed. 2013.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 10ª ed. Saraiva, 2013.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito de Família. Jus Positivum. 2013

FERREIRA, Kátia Catrin Gomes; CHALHIBI, Anderson. Contribuições da psicologia em relação à adoção de crianças por casais homoafetivos: uma revisão de literatura. 2010. Disponível em:.

Revista brasileira de Direito de Família: Doutrina. Nº 14. Porto Alegre: Síntese LTDA; IBDFAM, 2002.

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. 3º ed. Saraiva, 2013.

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